전  주  지  방  법  원

제 1 형 사 부

판         결

사       건	2016노1139  직권남용권리행사방해

피   고   인	A

항   소   인	검사

검       사	N(기소), O, P(공판)

변   호   인	변호사 B, C

D

담당변호사 E, F, G

변호사 H

변호사 I

J

담당변호사 K, L, M

원 심 판 결	전주지방법원 2016. 8. 19. 선고 2015고단2235 판결

판 결 선 고	2017. 7. 14.

주       문

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 Q, XT, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, XY, AC(별지 기재 순번 2번, 7번, 12번, 14번, 15번, 16번, 19번, 20번, 22번)에 대한 직권남용권리행사방해의 점은 각 무죄.

이       유

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)

제반 증거에 의하면, 전라북도 교육감인 피고인이 공소사실 기재와 같이 교육과학기술부(이하 ‘교과부’라 한다)의 제2차 특정감사 자료 제출요구를 거부하도록 지시한 행위(이하 ‘이 사건 지시’라 한다)와 전라북도 교육청 소속 공무원들 및 관내 27개 학교 교장들의 특정감사 자료제출거부 등의 행위 사이에는 인과관계가 인정될 뿐 아니라, 이 사건 지시 당시 피고인에게 직권남용권리행사방해의 범의가 있었음이 충분히 인정됨에도 원심은 사실오인 및 법리오해로 말미암아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하는 잘못을 범하였다.

2. 직권판단

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소장 제5면 제22행, 제6면 제1, 2행의 “전라북도 교육청 교육국장 장학관 AD을 비롯한 학교교육과장, 인성건강과장, 학교교육과 중등교육담당 장학관 등 교육청 소속 공무원들”부분을 “전라북도 교육청 교육국장 장학관 AD을 비롯한 전라북도 교육청 소속 인성건강과장 장학관 Q, 인성건강과 장학관 XT, 인성건강과 장학사 R, 학교교육과장 장학관 S, 학교교육과 장학관 T, 학교교육과 장학사 U”으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

다만, 당심에 이르러 이 부분 공소사실이 아래와 같이 변경되었으므로, 변경된 공소사실을 기준으로 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 당부 판단을 하고자 한다.

3. 검사의 주장에 대한 판단

가. 변경 후 공소사실의 요지

1) 피고인의 지위

피고인은 0000. 0. 0. 전라북도 교육감에 취임하였고, 0000. 0. 0. 교육감선거에서 재차 당선되어 0000. 0. 0.부터 00까지 전라북도의 교육, 학예에 관한 사무의 집행기관인 교육감으로서, 전라북도 교육청 및 관내 초․중․고등학교 및 특수학교 등에 소속된 공무원을 지휘, 감독하는 등 교육 및 학예에 관한 사무를 총괄하여 왔다.

2) 교육과학기술부의「학교생활기록 작성 및 관리지침」개정

가. 학교생활기록부 기재방법

‘학적사항’의 특기사항란에 전학, 퇴학처분을, ‘출결상황’의 특기사항란에 사회봉사, 특별교육이수 또는 심리치료, 10일 이내의 출석정지를, ‘행동특성 및 종합의견’에 서면사과, 접촉·협박 및 보복행위의 금지, 학교에서의 봉사, 학급교체를 각 기재한다.

나. 학교생활기록부 보존기간

학교생활기록부에 기록된 가해학생에 대한 자료를 초등학교와 중학교는 졸업 후 5년간 보존하고, 고등학교는 10년간 보존한다.

교육과학기술부(2013. 3. 23. 교육부로 명칭 변경, 이하 ‘교과부’라고 한다.)는 0000. 0. 00. 학교생활기록부에 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 각호에 규정된 학교폭력대책자치위원회의 학교폭력 가해학생에 대한 조치사항을 기록하여 생활지도 및 상급학교 진학 자료로 활용하도록 하기 위하여 교과부 훈령 제239호로 「학교생활기록 작성 및 관리지침」을 개정하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

교과부는 0000. 0. 00. 교과부 훈령 제257호로 「학교생활기록 작성 및 관리지침」을 다시 개정하여, 고등학교의 경우에도 학교생활기록부 보존기간을 초등학교, 중학교와 마찬가지로 ‘졸업 후 10년’에서 ‘졸업 후 5년’으로 변경하였다(이하 ‘이 사건 훈령’이라 한다).

3) 제2차 특정감사 및 피고인의 자료제출 거부 지시

교과부가 대학입시 정시모집 전형을 앞두고, 0000. 00. 0.경부터 0000. 00. 00.경까지 전라북도 교육청과 관내 단위 고등학교 등의 학교생활기록부 작성 실태와 현황을 점검하기 위한 추가 특정감사(이하 ‘제2차 특정감사’라고 한다) 실시 계획을 통보하자, 피고인은 0000. 00. 0. 11:00경 전주시 완산구 AF에 있는 전라북도 교육청 홍보실에서,『지난 감사 때와 마찬가지로 오늘부터 시작되는 감사에서도 감사대응과 관련해 발생하는 모든 책임은 교육감이 부담하며, 교육감 직을 걸고 이번 감사사태의 모든 책임을 지겠다. 교과부의 국가폭력에 대해 전라북도의 교육공동체 모든 구성원들이 결연히 저항함으로써 다시 한번 전라북도 교육의 자존감을 확인하고 우리 아이들의 인권을 사수해 달라.』는 내용의 성명서를 발표한 후, 0000. 00. 0.경 관내 일선 고교 등에 교과부 감사와 관련하여 학교폭력 사항과 관련된 일체의 감사자료 제출을 거부하도록 하는 내용의 『학교생활기록부 감사와 관련한 교육감 지시사항 안내』(학교교육과 23462, 0000. 00. 0.) 공문에 위 교육감 명의 성명서를 첨부하여 관내 고교 등 모든 단위 학교에 시행하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다.

교과부의 우리 교육청 특정감사(0000. 00. 0.)와 관련하여 교육감의 지시사항을 아래와 같이 안내하오니 준수하여 주시기 바랍니다.

교육감 지시사항

“학교폭력 사실, 가해학생, 징계의결 등 학교폭력 사실에 관한 구체적인 내용을 알 수 있는 자료에 대한 일체의 조회 및 자료요청에 응하지 말 것”

피고인이 직무상 발령한 위 지시 공문에 따라, 전라북도 교육청 교육국장 장학관 AD을 비롯한 전라북도 교육청 인성건강과장 장학관 Q, 인성건강과 장학관 XT, 인성건강과 장학사 R, 학교교육과장 장학관 S, 학교교육과 장학관 T, 학교교육과 장학사 U은 ㉮ 0000. 00. 0. 교과부로부터 학교별 폭력대책자치위원회 회의결과 등 감사자료의 제출을 요구(감사총괄담당관-6152)받고도 이를 제출하지 아니하였으며, ㉯ 0000. 00. 0. 교과부 특정감사단으로부터 감사자료의 제출을 요구(특정감사단-1)받고도 이를 거부하였고, ㉰ 0000. 00. 00. 교과부 특정감사단으로부터 ‘관내 고등학교가 교육청에 보고한 3학년 학교폭력 관련 자료 등’ 감사자료를 지참하여 출석할 것을 요구(특정감사단-13)받고도 이에 응하지 아니하였으며, ㉱ 교과부 특정감사단이 0000. 00. 00. 교육국장 등 7명에게 발부한 질문서에 대한 답변서를 제출하지 않는 등 특정감사 자료제출 요구, 확인서․답변서 등의 작성 및 제출요구를 거부하였고, 관내 군산상고, 무주고, 원광고, 장수고, 전북체고, 정읍제일고 등을 비롯한 전라북도 교육청 관내 27개 고등학교 전․현직 학교장 30명 등도 별지「특정감사 자료제출 거부 현황」에 기재된 바와 같이, ㉮ ‘학교폭력대책자치위원회 회의결과, 학교생활기록부 등’ 자료제출 요구 및 ㉯ 교과부 특정감사단에서 각 학교에서 학교폭력이 발생하였는지 여부, 가해학생 인원, 학교폭력 조치사항의 학생부에 기재 여부 등에 대해 작성을 요구한 ‘현장방문확인서’, ‘확인서’ 등의 제출 및 서명․날인을 각각 거부하였다.

4) 피고인의 감사자료 제출거부 지시의 위법․부당성

가) 학교생활기록부 작성 및 관리 사무의 성질

학교생활기록에 관한 구 초․중등교육법, 구 고등교육법(각 0000. 0. 00. 법률 제11690호로 개정 전의 것) 및 그 각 시행령(각 0000. 0. 00. 대통령령 제24423호로 개정 전의 것)의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시․도 상호간 또는 국립학교와 공립․사립 학교 상호간 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적․통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시․도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 그 시․도교육청의 지도․감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 할 것이므로 국립․공립․사립 학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도․감독 사무는 국가사무로서 시․도 교육감에 위임된 사무에 해당한다.

나) 교과부 특정감사 요구자료 제출에 관한 법령상 협조의무

국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”고 규정하고, 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 구 지방자치법(0000. 0. 00. 법률 제11690호로 개정 전의 것, 이하 같다) 제167조, 제171조, 제171조의2 규정에 따르면, 교과부장관의 시․도교육청에 대한 감사는 기관위임사무에 대해서만 가능한 것이 아니라 자치사무의 법령위반 사항에 대해서도 허용되며, 구 지방자치법 제171조의2 제3항의 위임에 따라 마련된 구 지방자치단체에 대한 행정감사규정(0000. 0. 00. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 감사제도의 실효성을 제고하기 위하여, ① 교과부장관의 “출석ㆍ답변의 요구, 관계 서류ㆍ장부 및 물품 등의 제출 요구”에 관한 조치권한(제11조 제1항 제1호, 제2호), ② 감사활동 수행자의 확인서 징구 권한, 문답서 작성 권한(제12조 제1항, 제2항), ③ 교과부장관의 질문서에 기초한 답변서 징구 권한(제12조 제3항)을 각각 규정하고 있고, 교과부장관으로부터 “출석ㆍ답변의 요구, 관계 서류ㆍ장부 및 물품 등의 제출 요구”를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 할 의무를 규정하고 있다(제11조 제3항).

따라서, 이와 같은 감사절차에 관한 관계 법령의 규정 내용, 형식 및 입법 취지 등을 고려할 때 감사대상 시․도교육청 소속 공무원은 교과부장관이나 감사활동 수행자의 감사활동에 협조할 의무를 부담한다고 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 직무상 상관인 교육감의 지휘․감독에 따라야 할 의무를 지는 소속 공무원들에 대하여 발령한 특정감사 자료제출 거부 지시는 이러한 법령상 협조의무에 위반하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것으로 위법․부당하다.

다) 소년법, 개인정보보호법 등과 관련 피고인 주장 검토

그 밖에 피고인이 이 사건 훈령이 헌법에 위반된다거나 현행 법률과 체계 부조화 등의 문제점을 주장한 바 있는 소년법 제70조, 개인정보보호법 제반규정 및 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제21조 등의 사유들은 모두 각 법률 규정의 내용 및 입법취지 등을 고려할 때 전라북도 교육청 및 관내 소속 학교에 대한 이 사건 특정감사 자료제출 요구에 대하여 직접 적용될 수 없는 규정들로서, 자료제출 등 거부의 정당한 사유로 볼 수 없다.

5) 결론

따라서, 피고인은 전라북도 교육감의 일반적 직무사항에 속하는 직권의 행사에 가탁(假託)하여 위법․부당한 직무상 지시를 발령함으로써 직권을 남용하여 전라북도 교육청 소속 공무원들 및 산하 27개 고교 학교장들로 하여금 특정감사 자료제출, 답변서, 확인서 등의 요구에 협력하지 않도록 하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 이 사건 지시행위가 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 것으로서 직권의 행사에 해당하고 위 지시행위는 위법하여 직권남용에 해당하나, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 교과부가 이 사건 감사를 진행하면서 전라북도 관내 각 고등학교에 감사자료 제출 요구 공문을 직접 발송하면서 감사자료 제출 요구를 거부할 경우 과태료나 징계 등의 불이익을 받을 수 있음을 경고하였으므로, 전라북도 관내 고등학교의 각 교장들은 감사자료 제출 의무를 인식할 수 있었고, 교과부의 지침과 피고인의 지침이 상충됨을 알 수 있었던 점, ② 위와 같은 상황에서, 이 사건 공소사실에 포함되지 않은 AG 교장 BT, AH 교장 HP, AI 교장 AJ, AK 교장 AL는 수사기관에서 “불이익을 고려하여 피고인의 지침을 따른 것이 아니라 학생들의 이익을 생각하여 피고인의 지침을 따르기로 결정했다”거나 “교육자의 양심에 의한 결정이다”, “통일된 지침이 내려오지 않아 스스로 결정하여 학교폭력사항을 학교생활기록부에 기재하지 않았다”라는 취지로 진술하고 있어(수사기록 제1358쪽, 제1435쪽, 제1547쪽), 각 학교의 교장들이 스스로의 소신에 의하여 이 사건 훈령을 따르지 않거나 감사자료를 제출하지 않았을 가능성이 있는 점, ③ 이 사건 감사 당시 전라북도 교육청 학교교육과 중등교육담당 장학관으로 근무한 T은 이 법정에서 “자신의 교육경험에 비추어 이 사건 훈령이 적정하지 않다고 판단하여 피고인의 지침을 따르게 되었다”라고 진술하고 있는 점, ④ AM 교장 AN에 대한 확인서(제875쪽)는 AN의 서명 날인이 없어 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 앞서 본 전라북도 교육청 교육과장 AD 및 각 고등학교장(원심 별지1 기재 순번 1 내지 9번, 11번)을 제외한 나머지 교육청 소속 공무원들 및 각 고등학교장(원심 별지1 기재 순번 10번, 12 내지 27번)의 감사자료 제출 거부행위가 피고인의 지시행위로 인한 것이 아니라 이 사건 훈령이 부당하다는 각자의 소신에 의한 것일 가능성이 있어, 이 사건 공소사실인 직권남용권리행사방해의 인과관계나 의무 없는 일을 하게 한 결과가 발생하였는지 여부에 관하여 합리적 의심의 여지가 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하므로, 전라북도 교육청 교육과장 AD 및 각 고등학교장(원심 별지1 기재 순번 1 내지 9번, 11번)을 제외한 나머지 교육청 소속 공무원들 및 각 고등학교장(원심 별지1 기재 순번 10번, 12 내지 27번)에 대한 직권남용권리행사방해의 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하고, 또한 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건의 발단이 된 이 사건 훈령에 관하여 피고인은 학교생활기록부 작성에 관한 지도․감독 사무가 자치사무라고 판단하여 위 훈령의 적용을 축소하는 내용의 수정방침을 시행하였고, 이에 대하여 교과부가 특정감사를 실시하자 자치사무에 관한 감사로 법령의 위반이 없다고 판단하여 교과부의 특정감사가 부당하므로 학교폭력사항에 관한 감사자료 제출을 거부하기로 결정한 것이고, 대법원이 0000. 0. 00. 피고인이 지방자치법 등에 의하여 교과부장관을 상대로 제기한 직권취소처분 취소소송(이 사건 훈령에 관하여 교과부가 0000. 0. 00. 피고인의 수정지침을 직권취소하는 처분을 하자 위 처분의 취소를 구하는 소송)에 관하여 “학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도․감독사무는 기관위임사무에 해당한다”는 취지로 판시한 판결(대법원 0000추000 판결)을 선고함으로써, 피고인이 비로소 위 사무가 기관위임사무에 해당함을 명확히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 자치사무에 관하여도 법령의 위반이 있는 경우에는 교과부의 감사가 가능하나, 피고인은 학생기록부에 학교폭력사항을 기재하도록 한 이 사건 훈령이 헌법상 법률유보원칙의 위반, 법률우위원칙의 위반, 이중처벌금지원칙의 위반, 과잉금지원칙의 위반, 체계정당성원칙에 위반되어 위헌이라고 판단하였고, 당시 이 사건 훈령에 대하여는 위와 같은 사유로 학계 등의 위헌문제가 제기되고 있던 상황이었으며(피고인도 법학교수 등으로부터 같은 취지의 자문을 받았다), 학생에 대한 낙인효과를 우려한 다른 교육청에서도 이 사건 훈령의 위헌문제를 제기하며 적용에 반발하였던 것으로 보이고, 이 사건 훈령이 법률유보원칙과 과잉금지원칙 등을 위반하여 위헌이라는 이유로 제기된 헌법소원에 관하여 헌법재판소는 0000. 0. 00. 이를 기각하는 결정(헌법재판소 0000헌마000 결정)을 하였으나, 위 결정은 아래서 보는 바와 같이 교과부의 훈령 개정으로 인하여 학교폭력사항을 기재한 학교생활기록부의 보존기간을 단축하는 것으로 개정된 개정훈령에 대한 위헌여부의 판단이 이루어진 결정이고, 위 결정전인 이 사건 당시에는 이 사건 훈령이 법규적 효력이 있는지 여부 또는 헌법을 위반하여 효력이 없는지 여부 등이 불명확한 상황이었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 훈령은 원심 별지2 관련 규정과 같이 0000. 0. 00. 개정으로 상급학교 입학전형 자료로 활용할 수 있는 학교생활기록부에 대한 보존기간이 10년에서 5년으로 변경되었고, 0000. 0. 00. 개정으로 학교생활기록부의 행동특성으로 기록된 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률의 조치사항 중 일부(제1호, 제2호, 제3호, 제7호)는 해당학생의 졸업과 동시에 삭제하는 것으로 변경되었으며, 0000. 0. 00. 개정으로 위 조치사항 중 일부(제4호, 제5호, 제6호, 제8호)도 학생이 졸업한 날부터 2년이 지난 후에는 삭제하여야 하고, 해당 학생의 반성 정도와 긍정적인 행동변화를 고려하여 졸업과 동시에 삭제할 수 있도록 순차 변경되었는바, 이는 피고인이 주장하는 위헌요소가 감소하는 방향으로 개정된 것인 점, ④ 피고인 및 전라북도 교육청 소속 공무원들도 0000년경부터는 개정된 위 교과부의 훈령에 따라 학생기록부 작성에 관한 지도․감독을 하고 있고, 직무이행명령취소 등에 관한 대법원의 판결(대법원 0000추000 판결 등)에 따라 소속 교원에 대한 징계의결을 하였으며, 피고인은 이 법정에서 이 사건 훈령에 대한 대법원과 헌법재판소의 판단에 따라 직무집행을 할 것이라고 진술하고 있는 점, ⑤ 피고인은 이 사건 훈령이 학생들의 인권에 반한다는 견해를 밝히고 이 사건 지시행위를 하였는데, 일부 교원들은 피고인의 위 견해에 동조하는 소신을 가지고 감사자료 제출을 거부한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인은 교과부의 0000. 00. 00.경 제1차 특정감사와 관련하여 “교육과학기술부의 감사자료 제출 요구와 관련하여서는 전라북도 교육감의 지시사항으로 제출하지 않아도 되며, 교원의 징계권한은 교육감에게 있음을 다시 한 번 강조하여 알려드립니다.”는 공문을 전송하였으나, 위 내용은 교과부의 감사자료 제출거부에 대한 징계안내에 대하여 피고인이 책임을 지겠다는 취지로 보이고, 피고인의 이 사건 지시행위를 따르지 않은 교장 등에 대하여 불이익이 가해지지 않은 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인은 교과부의 이 사건 훈령에 대하여 형사범죄 확정판결을 받은 학생에 대하여 수기로 학교생활기록부에 기재하고, 졸업하면 기록을 폐기하는 내용으로 그 적용을 축소하는 수정지침을 지시하였고, 이 사건 특정감사에 관하여도 학교폭력사항에 대한 자료만 제출을 거부하도록 하는 등 필요하다고 생각하는 범위를 특정하여 직권을 행사하였는바, 이는 피고인이 그 직무행위의 상당성을 갖추도록 노력한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 결국, 피고인은 교육감의 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 지도․감독 사무의 법적 성질, 교과부의 이 사건 훈령이 법규적 효력이 있는지 여부 또는 헌법상 과잉금지원칙 등을 위반하여 무효인지 여부 등이 불명확한 상황에서, 학생의 인권을 보호한다는 명목으로 이 사건 훈령을 축소하여 집행하는 수정지침을 하달하고, 이에 대한 교과부의 특정감사를 위법한 것으로 판단하여 교과부의 감사자료 제출요구 중 학교폭력사항에 관한 일부 자료에 대하여만 그 제출을 거부하도록 지시한 것인바, 이러한 사정들을 통하여 알 수 있는 피고인의 직무행위의 목적, 필요성 및 상당성 등을 특히 피고인과 같이 지방교육자치선거를 통해 주민 직선으로 선출된 공무원의 직무행위가 추후에 위법하다고 평가되는 경우 이에 대한 직권남용권리행사방해죄의 인정 여부는 신중하게 판단할 필요가 있다는 점에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 감사자료 제출거부 지시행위가 직권남용에 해당한다거나 피고인에게 당시 직권을 남용한다는 인식이 있었다고 단정할 수 없다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 관련 법리에 따른 쟁점의 구분

형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 ‘일반적 권한’에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적 및 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 ① 피고인의 이 사건 지시가 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항일 것, ② 피고인의 이 사건 지시가 실질적으로는 직권을 남용하여 상대방에게 위법·부당하게 의무 없는 일을 하게 한 것일 것, ③ 피고인의 직권남용 행위와 상대방이 법률상 의무 없는 일을 하게 된 결과 사이에 인과관계가 인정될 것, ④ 피고인에게 직권을 남용한다는 점 및 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 인식과 의사가 있을 것의 요건들이 충족되어야 한다. 이하에서 이러한 쟁점에 대하여 구체적으로 살펴본다.

2) 소속 교육청 공무원들 및 학교 교장들에게 교과부의 특정감사에 대하여 학교폭력사항에 관한 감사자료 제출을 거부하도록 한 이 사건 지시가 피고인의 일반적 업무권한의 범위 내에 있는 것인지(위 ①의 요건)에 대한 판단

가) 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법·제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 ‘일반적 권한’에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).

나) ① 지방교육자치에 관한 법률 제20조 제16호는 교육감이 교육․학예에 관하여 소속 국가공무원의 인사관리에 관한 사항을 관장한다고 규정하고 있고, 제27조는 “교육감은 소속 공무원을 지휘·감독하고 법령과 조례·교육규칙이 정하는 바에 따라 그 임용·교육훈련·복무·징계 등에 관한 사항을 처리한다.”고 규정하고 있는 점, ② 교육기본법 제9조 제4항에 따라 제정된 구 초․중등교육법(0000. 0. 00. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제6조는 “국립학교는 교육과학기술부장관의 지도․감독을 받으며, 공립․사립 학교는 교육감의 지도․감독을 받는다.”고 규정하고 있는 점 등에 의하면, 교육감은 소속 공무원 및 공립․사립 학교장에 대한 포괄적 지휘․감독, 지도․감독의 권한을 가지고 있고, 전라북도 교육감인 피고인이 전라북도 교육청 소속 공무원 및 관내 27개 고등학교장에 대한 지도·감독권한 행사의 차원에서 감사자료 제출을 거부하라는 이 사건 지시를 하였다고 보이므로, 이 사건 지시는 피고인의 일반적 직무권한 범위 내에 있다.

3) 피고인의 이 사건 지시가 실질적으로는 직권을 남용하여 상대방인 소속 교육청 공무원들 및 학교장들에게 위법·부당하게 의무 없는 일을 하게 한 것인지(위 ②의 요건)에 대한 판단

가) 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 ‘사람’으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미하는바, 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없으나, 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조).

나) ① 구 초․중등교육법 제25조 제1항에 의하면, 학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성(人性) 등을 종합적으로 관찰․평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 인적사항, 학적사항, 출결상황, 자격증 및 인증 취득상황, 교과학습 발달상황, 행동특성 및 종합의견, 그 밖에 교육목적에 필요한 범위에서 교육과학기술부령으로 정하는 사항 등의 자료를 교육과학기술부령으로 정하는 기준에 따라 작성․관리하여야 하고, 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”고 규정하여 공무원에게 법령을 준수하여 직무를 수행할 의무를 부여하고 있는 점, ② 교과부는 0000. 0. 00. 전라북도교육청에 “학교폭력 조치사항 기록은 법령에 따라 기재되는 사항이므로 이에 위반하여 학교생활기록부 기재 거부 또는 보류로 수시전형 등 대학입시에 혼란을 야기시키는 학교 및 교육청에 대해서는 특별감사 등을 통해 학교장(해당교사 포함) 및 지도감독권자를 엄중 조치할 것입니다.”라는 내용을 기재한 공문을 발송한 점(수사기록 제154쪽), ③ 구 지방교육자치에 관한 법률(0000. 0. 00. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조에 의하여 준용되는 구 지방자치법(0000. 0. 00. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)  제167조, 제171조, 제171조의2 규정에 따르면, 교과부장관의 시·도교육청에 대한 감사는 기관위임사무에 대해서만 가능한 것이 아니라 자치사무의 법령위반 사항에 대해서도 허용되고, 구 지방자치법 제171조의2 제3항의 위임에 따라 마련된 구 지방자치단체에 대한 행정감사규정(0000. 0. 00. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘행정감사규정’이라 한다)은 감사제도의 실효성을 제고하기 위하여, ㉮ 교과부장관의 “출석·답변의 요구, 관계 서류·장부 및 물품 등의 제출 요구”에 관한 조치권한(제11조 제1항 제1호, 제2호), ㉯ 감사활동 수행자의 확인서 징구 권한, 문답서 작성 권한(제12조 제1항, 제2항), ㉰ 교과부장관의 질문서에 기초한 답변서 징구 권한(제12조 제3항)을 각각 규정하고 있고, 교과부장관으로부터 “출석·답변의 요구, 관계 서류·장부 및 물품 등의 제출 요구”를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 할 의무를 규정하고 있으며(제11조 제3항), 이러한 감사절차에 관한 관계 법령의 규정 내용, 형식 및 입법 취지 등을 고려할 때, 감사대상 시·도교육청 소속 공무원 및 학교장은 교과부장관이나 감사활동 수행자의 감사활동에 협조할 법령상 의무를 부담한다고 해석함이 타당한 점(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012추220 판결 참조), ④ 전라북도 교육청 인성건강과장 장학관 Q, 인성건강과 장학관 XT, 인성건강과 장학사 R, 교육국장 장학관 AD, 학교교육과장 장학관 S, 학교교육과 장학관 T, 학교교육과 장학사 U은 교과부의 제2차 특정감사 자료제출 요구, 확인서·답변서 등의 작성 및 제출요구를 거부하였고, 이 사건 지시 공문을 받은 전라북도 관내 고등학교 교장들도 별지 기재와 같이 교과부의 제2차 특정감사자료 제출 요구를 거부하고 자료를 제출하지 않았으며, 위 전라북도 교육청 소속 공무원들이 위와 같은 법령상 의무를 위반하여 감사를 거부한 행위는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 등의 징계사유에 해당하는 점(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013추517 판결 참조) 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 지시는 교육감으로서 소속 공무원 및 학교장에 대한 지휘, 지도·감독권을 가진 피고인이 교과부장관의 감사활동에 협조할 의무가 있는 소속 공무원 및 학교장들로 하여금 법령에 위배되는 일을 하게 하여 그들이 감사자료 제출을 거부하도록 한 것으로서, 이는 피고인이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하여 소속 공무원들 및 학교장들에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이다.

4) 피고인의 이 사건 지시와 상대방인 소속 공무원 및 학교장들이 감사자료 제출을 거부하게 된 결과 사이에 인과관계가 인정되는지(위 ③의 요건)에 대한 판단

가) 전라북도 교육청 교육과장 AD 및 별지 기재 순번 1번, 3 내지 6번, 8 내지 11번, 13번, 17번, 18번, 21번, 23 내지 27번 교장들에 대하여

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 국가공무원법 제56조는 “모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.”, 제57조는 “공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다.”고 규정하여 공무원에게 법령준수의무와 함께 복종의무를 부여하고 있고, 앞서 본 바와 같이 지방교육자치에 관한 법률 제27조는 교육감에게 소속 공무원을 지휘․감독할 권한을 부여하고 있으므로 전라북도 교육청 소속 교육공무원으로서 직무상 상관인 교육감에 대하여 복종의무를 지고, 교육감의 지시나 명령이 명백히 위법하여 직무상의 지시명령이라고 할 수 없는 등의 특별한 사정이 없는 이상 직무상 상관인 교육감의 지휘․감독에 따라 직무를 수행하여야 하는 점, ② 구 교육공무원법(0000. 00. 00. 법률 제11527호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제1항에 따르면, 대통령령이 정하는 바에 따라 교과부장관은 그 임용권의 일부를 교육행정기관 등의 장에게 위임할 수 있고, 그 위임에 따른 구 교육공무원임용령(0000. 00. 0. 대통령령 제24215호로 개정되기 전의 것) 제3조 제5항 제5호는 교과부장관이 교육감 소속의 장학관 및 교육연구관의 승급·겸임·직위해제·휴직 및 복직에 관한 임용권을, 제7호는 교육감 소속의 장학사·교육연구사의 임용권을 각각 해당 교육감에게 위임한다고 규정하고 있으며, 구 교육공무원법 제2조 제5항에 의하면, 여기서 ‘임용’이란 신규채용·승진·승급 등뿐만 아니라 정직·면직·해임 및 파면을 포함하는 점, ③ 피고인은 0000. 0. 00.경 대학입시 수시전형을 앞두고 전라북도 교육청 명의로『학교폭력 가해학생에 대한 학교생활기록부 기재요령 안내』라는 제목의 공문을 통해 관내 학교에 학교생활기록부 작성 및 관리에 관하여 이 사건 훈령의 적용을 축소하는 내용의 수정방침을 발송하였고, 전라북도 교육청과 관내 단위 고등학교 등의 학교생활기록부 작성 실태와 현황을 점검하기 위한 교과부의 제1차 특정감사가 진행되는 기간 중인 0000. 0. 0.경『학교생활기록부 기재 관련 전라북도 교육감 전달사항 알림』이라는 제목으로 “교과부 감사자료 제출 요구와 관련하여서는 전라북도 교육감의 지시사항으로 제출하지 않아도 되며, 교원의 징계권한은 교육감에게 있음을 다시 한번 강조하여 알려드립니다.”라는 지시 공문을 관내 모든 학교에 발송하고, 0000. 0. 0.경 일선 단위 학교장들이 교과부의 특정감사 자료 제출거부 등으로 인한 징계책임 등에 대해 문의하자,『학교생활기록부 기재 관련 전라북도 교육감 전달사항 재안내』라는 제목으로, “교육과학기술부의 감사자료 제출 요구와 관련하여서는 전라북도 교육감의 지시사항으로 제출하지 않아도 되며, 자료제출 거부의 사유서는 본 공문을 근거로 작성하시기 바랍니다.”라는 내용의 공문을 재차 발송한 점(수사기록 제2036쪽, 제2042쪽, 제2043쪽), ④ 이후 교과부가 대학입시 정시모집 전형을 앞두고, 0000. 00.경 학교생활기록부 작성 실태와 현황을 점검하기 위한 제2차 추가 특정감사 실시계획을 통보하자, 피고인이 0000. 00. 0. 전라북도 교육청 홍보실에서 “지난 감사 때와 마찬가지로 오늘부터 시작되는 감사에서도 감사대응과 관련해 발생하는 모든 책임은 교육감이 부담하며, 교육감직을 걸고 이번 감사사태의 모든 책임을 지겠다.”라는 내용의 성명서를 발표하고, 같은 날 위 성명서를 첨부하여 관내 일선 고교 등에 교과부 감사와 관련하여 학교폭력 사항과 관련된 일체의 감사자료 제출을 거부하도록 하는 내용의 이 사건 지시 공문을 발송한 점(수사기록 제2044쪽), ⑤ 전라북도 교육청 소속 공무원들과 이 사건 지시 공문을 받은 별지 기재 전라북도 관내 고등학교 교장들이 교과부의 제2차 특정감사 자료제출 요구, 확인서·답변서 등의 작성 및 제출요구를 거부한 것은 앞서 본 바와 같고, 이에 대해 교과부가  전라북도 교육청 및 관내 27개 고등학교 교장들의 감사방해 행위를 지적한 점(수사기록 제860쪽 내지 865쪽), ⑥ 위 제2차 특정감사 당시 전라북도 교육청 교육국장 장학관으로 근무하였던 AD은 수사기관에서 “교과부 감사는 법령에 근거가 있고 공무원으로서 법령에 따라 업무를 처리해야 할 의무가 있다는 것은 알고 있었지만, 당시 교육감인 피고인의 지시로 인하여 감사자료 중 학교폭력사항에 관한 자료를 제출할 수 없었다.”고 진술한 점(수사기록 제2310쪽), ⑦ AP 교장 AQ, AR 교장 AS, AT 교장 AU, AV 교장 AW, AX 교장 AY, AZ 교장 BA, BB 교장 BC, AM 교장 AN, BD 교장 BE(별지 기재 순번 1번, 3 내지 6번, 8 내지 11번)은 수사기관에서 ‘직속 상급기관인 피고인이 학교폭력사항에 관한 감사자료의 제출을 거부하도록 하는 이 사건 지시를 하여 이를 따르게 된 것이고, 교육감의 지시가 없었다면 당연히 교과부의 감사요구에 따랐을 것이다.’라는 취지로 진술한 점(수사기록 제1271쪽, 제1307쪽, 제1397~1398쪽, 제1409~1410쪽, 제1497쪽, 제1548~1549쪽, 제1572~1573쪽, 제1733쪽, 제1745쪽), ⑧ BF 교장 BG, BH 교장 BI, BJ 교장 BK, BL 교장 BM(별지 기재 순번 17번, 21번, 23번, 25번)은 당심 법정에서 ‘교장들은 직무상 상급자인 피고인이 지시에 따를 의무가 있기 때문에 이 사건 지시에 따라 교과부의 감사자료 제출 요구를 거부한 것이다.’라는 취지의 증언을 한 점(BG에 대한 2017. 1. 25.자 증인신문 녹취서 제3, 4쪽, BI에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제 2, 4쪽, BK에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제3쪽, BM에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제3쪽), ⑨ BN 교장 BO, BP 교장 BQ, BR 교장 BS, BT BU(별지 기재 순번 18번, 24번, 26번, 27번)은 당심 법정에서 ‘직속 상급기관인 피고인의 이 사건 지시가 어느 정도 타당성이 있다고 판단하여 지시에 따라 감사자료제출을 거부한 것이다. 그러나 이 사건 지시가 없었다면 교과부의 감사 자료제출요구에 따랐을 것이다.’라는 취지로 진술한 점(BO에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제3쪽, BQ에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제2, 3쪽, BS에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제6, 10, 11쪽, BU에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제3쪽), ⑩ BV 교장 BW(별지 기재 순번 13번)은 ‘이 사건 감사 당시 BV 교감이 제출자료를 준비하여 직접 감사단이 있는 곳으로 갔는데, 전라북도 교육청 직원들이 들어가지 못하게 하여 제출하지 못한 것이다.’라는 취지로 진술한 점(BW에 대한 2017. 1. 25.자 증인신문 녹취서 제3, 4쪽), ⑪ 이 사건 감사 당시 교육감 부속실에서 관내 학교장들에게 감사장 출석을 거부하라는 내용의 문자메세지를 전송했던 것으로 보이는 점(수사기록 제2299쪽) 등을 종합하여 보면, 소속 공무원 및 학교장에 대한 지도·감독권, 징계권, 승진임용권 등을 가진 피고인이 소속 공무원 및 학교장에 대하여 교과부의 특정감사와 관련하여 학교폭력 사항과 관련된 일체의 감사자료 제출을 거부하도록 하는 이 사건 지시를 함으로써 소속 공무원 및 학교장들이 감사자료 제출에 관한 법령상 의무에도 불구하고 교과부의 감사자료 제출요구에 불응한 것으로 보이므로, 피고인의 이 사건 지시행위와 전라북도 교육청 소속 공무원 AD 및 AP 교장 AQ, AR 교장 AS, AT 교장 AU, AV 교장 AW, AX 교장 AY, AZ 교장 BA, BB 교장 BC, AM 교장 AN, BD 교장 BE, BV 교장 BW, BF 교장 BG, BN 교장 BO, BH 교장 BI, BJ 교장 BK, BP 교장 BQ, BL 교장 BM, BR 교장 BS, BT BU(별지 기재 순번 1번, 3 내지 6번, 8 내지 11번, 13번, 17번, 18번, 21번, 23 내지 27번)가 감사자료 제출을 거부한 행위 사이에 인과관계가 있음을 충분히 인정할 수 있다.

원심은, ‘AM 교장 AN에 대한 확인서(수사기록 제875쪽)는 AN의 서명 날인이 없어 믿기 어려운 점’을 근거로 이 사건 지시와 AN 교장의 감사자료제출 거부행위 사이의 인과관계를 인정하기 어렵다고 판시하였으나, AN는 경찰에 출석하여 감사자료 제출을 거부한 이유에 대하여, “전라북도교육청에서 감사에 응하지 않아도 된다고 지시를 해서 그에 따른 것이다.”라고 진술하였다(수사기록 제1307쪽).

나) AD을 제외한 나머지 전라북도 교육청 공무원들 및 별지 기재 순번 2번, 7번, 12번, 14번, 15번, 16번, 19번, 20번, 22번 교장들에 대하여

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① BX 교장 AA, BY 교장 XY, BZ 교장 AC(별지 기재 순번 16번, 20번, 22번)은 당심 법정에서 ‘이 사건 지시가 없었더라도 교육적 소신과 판단에 따라 감사자료 제출요구를 거부하였을 것이다.’라는 취지로 명시적으로 진술하였고(AA에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제8쪽, XY에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제4, 5쪽, AC에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제4, 5쪽), CA 교장 AB(별지 기재 순번 19번)은 당심 법정에서 ‘피고인과 뜻을 같이 하였기 때문에 교과부 감사단으로부터 자료를 제출하지 않을 경우 징계요구가 내려갈 것이라는 얘기를 들었음에도 스스로 판단해서 자료를 제출하지 않은 것이다.’라는 취지로 진술하였으며(AB에 대한 2016. 11. 29.자 증인신문 녹취서 제8, 9쪽), CB 교장 Y(별지 기재 순번 14번)는 ‘CB 교사들의 의견과 스스로의 교육적 소신도 감사자료 제출을 거부하는 것에 영향을 미쳤다.’는 취지의 진술을 한 점(Y에 대한 2017. 1. 25.자 증인신문 녹취서 제4, 5쪽) ② 제2차 특정감사 당시 전라북도 교육청 학교교육과 중등교육담당 장학관으로 근무한 T은 원심 법정에서 “이 사건 훈령이 위헌의 소지가 있다고 판단하였고, 위 훈령을 따르는 것이 교육적 소신에도 맞지 않아 피고인의 이 사건 지시를 따르게 되었다”라는 취지로 진술하였고(공판기록 제157쪽 내지 제159쪽), 위 감사 당시 전라북도 교육청 학교교육과 장학사로 근무한 U과 인성건강과장 장학관으로 근무한 Q도 당심 법정에서 ‘이 사건 지시가 부당하다고 생각하지 않았고, 교육적 소신에도 부합했기 때문에 따랐으며, 이 사건 지시가 없었더라도 감사자료 제출요구를 거부하였을 것이다.’라는 취지로 진술한 점(U에 대한 2016. 11. 29.자 증인신문 녹취서 제6, 7쪽, Q에 대한 2017. 1. 3.자 증인신문 녹취서 제4쪽), ③ CC 교장 V, CD 교장 W, CE 교장 X, CF 교장 Z(별지 기재 순번 2번, 7번, 12번, 15번), 전라북도 교육청 소속 공무원들 중 인성건강과 장학관 XT, 인성건강과 장학사 R, 학교교육과장 장학관 S에 대하여는 이들의 감사자료제출 거부행위가 피고인의 이 사건 지시에 의한 것임을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, AD을 제외한 나머지 전라북도 교육청 소속 공무원들(인성건강과장 장학관 Q, 인성건강과 장학관 XT, 인성건강과 장학사 R, 학교교육과장 장학관 S, 학교교육과 장학관 T, 학교교육과 장학사 U) 및 CC 교장 V, CD 교장 W, CE 교장 X, CB 교장 Y, CF 교장 Z, BX 교장 AA, CA 교장 AB, BY 교장 XY, BZ 교장 AC(별지 기재 순번 2번, 7번, 12번, 14번, 15번, 16번, 19번, 20번, 22번)의 감사자료제출 거부행위가 피고인의 이 사건 지시에 의한 것이었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

5) 피고인에게 직권을 AO다는 점 및 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 인식과 의사가 인정되는지(위 ④의 요건)에 관한 판단

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들과 피고인이 이 사건 지시를 내리게 된 의도 내지는 목적, 그 지시의 내용 등을 종합하여 보면, 교육감으로서 소속 공무원들 및 관내 학교장들에 대하여 지휘, 지도․감독의 권한을 갖는 피고인이 학교장 등의 교과부장관의 감사활동 협조의무에 개입하여 그 결정방향을 구체적으로 지시하고, 위와 같은 피고인의 부당한 개입과 지시에 따라 대부분의 교육청 공무원들 및 고등학교 학교장들이 교과부의 감사에 감사자료의 제출을 거부한 것으로 보이는바, 적어도 피고인에게는 이 사건 지시행위 당시 미필적으로나마 자신의 직권을 남용하여 교육청 공무원 및 학교장들에게 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 고의가 있었다고 봄이 상당하다.

가) 피고인은 이 사건 지시 당시 학교생활기록부 작성에 관한 지도·감독 사무의 법적 성질을 자치사무라고 판단하였다고 주장하나, ① 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 또는 기관위임사무인지의 구별에 관하여, ‘그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다.’라는 종래의 확립된 대법원 판례(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결 등 참조)에 비추어 보면, 이 사건 학교생활기록부 작성에 관한 지도·감독 사무는 아래에서 보는 바와 같이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 성격의 사무로서 기관위임사무로 봄이 상당한 점, ② 구 초․중등교육법 제25조는, 학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성 등을 종합적으로 관찰․평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 인적사항, 학적사항 등의 자료를 교육과학기술부령으로 정하는 기준에 따라 작성․관리하여야 하고(제1항), 학교의 장은 이러한 자료를 교육정보시스템으로 작성․관리하여야 하며(제2항), 학교의 장은 소속 학교의 학생이 전출하면 이러한 자료를 그 학생이 전입한 학교의 장에게 넘겨주어야 한다(제3항)고 규정하고 있고, 구 초․중등교육법 제47조 제2항, 구 초․중등교육법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조는, 고등학교 전기 및 후기학교의 입학전형에 중학교의 학교생활기록부 기록이 반영하도록 규정하고 있으며, 구 고등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제2항, 구 고등교육법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조는, 대학의 장은 입학자를 선발하기 위하여 고등학교 학교생활기록부의 기록을 입학전형자료로 활용할 수 있다고 규정하고 있는 점, ③ 이러한 학교생활기록에 관한 구 초․중등교육법, 구 고등교육법 및 그 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시․도 상호간 또는 국립학교와 공립․사립 학교 상호간 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적․통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시․도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 피고의 지도․감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 이와 같은 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무로 보이고, 이러한 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도․감독 사무도 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무로 보이는 점, ④ 교과부장관은 2012. 1. 27. 학교생활기록부에「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」제17조 제1항 각호에 규정된 학교폭력대책자치위원회의 학교폭력 가해학생에 대한 조치사항을 기록하여 생활지도 및 상급학교 진학 자료로 활용하도록 하기 위하여 이 사건 훈령으로「학교생활기록 작성 및 관리지침」중 학교생활기록부 기재방법 등에 관한 내용을 개정한 후, 2012. 2. 9. 전국의 교육감에게『2012학년도 학교생활기록부 기재·관리 변경내용 안내자료 송부』라는 제목으로, ‘본 내용은 학생지도 및 상급학교 진학에 영향을 미치는 매우 중요한 사항이므로 교원 뿐만 아니라 학생, 학부모에게도 반드시 사전 안내되도록 하라’는 취지의 내용을 기재한 공문을 발송하였고(수사기록 제235쪽), 피고인도 수사기관에서 “모든 대학에서 학생부를 대학입시전형 자료로 제출받고 있는 상황이고, 기업에서도 취업전형자료로 학생부 제출을 요구하는 상황이다.”라고 진술하여 학교생활기록부 작성에 관한 사무가 전국적으로 통일적 처리를 요하는 사무라는 점을 인식하고 있었던 점(수사기록 제2393쪽), ⑤ 제2차 특정감사 당시 전라북도 교육청 교육국장 장학관으로 근무하였던 AD은 수사기관에서 “제가 교육국장으로서 학교생활기록부 작성이 국가위임사무일 수 있고, 교육감의 지시를 따라 업무를 수행하는 실무자들을 고려해야 한다는 말씀을 드리기는 했었습니다.”, “자치사무인지 국가위임사무인지 여부를 불문하고, 도교육청 소속 공무원들과 일선학교장들은 직무상 상급자인 교육감의 지휘·감독을 받도록 되어 있어서 교육감의 지시를 따르지 않을 수 없었습니다. 그런데 학생부기재 업무를 입시전형에 반영하도록 하기 위해 전국일선 학교에 통일적으로 적용하는 측면에서 보면 위임사무로 볼 여지도 있었습니다. 그런 문제점에 대해서는 교육감도 내부 검토과정에서 잘 알고 계셨습니다.”라고 진술한 점(수사기록 제2292~2293쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 지시 당시 학교장의 학교생활기록의 작성에 관한 사무와 이에 대한 감독관청의 지도․감독 사무가 상급학교 진학자료로 활용되어 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무로서 기관위임사무로 볼 여지가 있음을 충분히 인식하면서도 자의적으로 자치사무라고 판단한 것으로 보인다.

나) 피고인은 이 사건 훈령이 위헌 무효이므로 교과부의 제2차 감사가 자치사무의 집행에 법령위반이 없음에도 실시되는 위법한 감사에 해당하여 이 사건 지시 당시 직권남용의 인식이 없었다는 취지의 주장을 하나, ① 앞서 본 바와 같이, 구 지방자치법 제167조, 제171조, 제171조의2 규정에 따르면, 교육부장관의 시·도교육청에 대한 감사는 기관위임사무에 대해서만 가능한 것이 아니라 자치사무의 법령위반 사항에 대해서도 가능하므로, 설령 피고인이 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도․감독 사무를 자치사무라고 생각하였다고 하더라도 이에 대한 법령위반 사항에 대하여는 교과부의 감사가 허용되어야 하는 점, ② 교과부장관은 0000. 0. 00. 피고인과 전라북도 교육청을 상대로 이 사건 훈령의 개정 내용을 알리는 공문을 발송하고, 같은 해 0. 00. 및 0. 00.경 ‘학교폭력대책자치위원회의 가해학생에 대한 조치사항과 같이 학교생활기록부에 반드시 입력해야 할 사항을 고의로 누락하는 경우 법령위반에 해당된다.’는 내용의 공문을 재차 발송하였으며, 같은 해 0. 00.경에는 전라북도 교육청 관내 학교들을 상대로 ‘전라북도교육청에서 관련 공문을 제대로 시행하지 않아 혼선이 발생하여 부득이 전라북도교육청 관내 각급 학교에 직접 안내하며, 학교생활기록부는 법령에 따라 각급학교에서 반드시 작성해야 하고, 학교폭력대책자치위원회의 가해학생에 대한 조치사항과 같이 학교생활기록부에 반드시 입력해야 할 사항을 고의로 누락하는 경우, 해당 교원은 법령위반으로 징계를 받을 수 있다.’는 내용의 학교생활기록부 작성 안내 공문을 직접 발송하기도 한 점(수사기록 제84쪽, 제135쪽, 제138쪽, 제142쪽, 제143쪽), ③ 교과부에서는 피고인 등이 국가인권위원회의 권고안 등을 근거로 학교생활기록부 기재 업무를 거부하자 0000. 0. 00. 국가인권위원회의 권고안을 검토한 후 교과부에서는 ‘수용불가’ 입장을 국가인권위원회에 통보하였다는 사정과 수용불가 입장의 근거를 알려주면서 학교폭력 조치사항의 기록은 법령에 따라 기재되는 사항이므로 이에 위반하여 학교생활기록부 기재 거부 또는 보류로 수시전형 등 대학입시에 혼란을 야기시키는 학교 및 교육청에 대해서는 특별감사 등을 통해 교원 및 지도․감독권자를 엄중조치할 것이라는 내용의 공문을 발송하고, 이후 전라북도교육청에서 관내 학교에 “학교폭력 가해학생에 대한 학교생활기록부 기재요령 안내”로 지시한 독자적인 학생부 기재 관련 대상과 방법 등에 대한 시정명령(0000. 0. 00.)과 직권취소(0000. 0. 00.) 등을 통하여 다시 한번 ‘학교폭력 가해학생 조치사항을 학교생활기록부에 고의로 일부 사항을 기재하지 않는 것은 법령위반에 해당한다는 점과 아울러 그 법령위반에 해당하는 이유 및 근거 등’을 명백히 공지한 점(수사기록 제154쪽, 제158쪽, 제160쪽), ④ 앞서 본 바와 같이 교과부에서 수 회에 걸쳐 ‘이 사건 훈령에 따라 학교폭력 가해학생 조치사항을 학교생활기록부에 기재하지 않는 것은 법령위반에 해당된다’는 점을 지적하면서, 이 사건 훈령의 준수를 지시하는 내용의 공문을 발송하였음에도 피고인이 이를 거부하고 산하 학교에 교과부의 공문을 이첩하지 않아 교과부에서는 0000년도 정시모집에 초래될 혼란을 막기 위해 부득이 2차 특정감사에 나서게 된 것으로 보이는 점, ⑤ 지방자치법 제171조 제1항의 법령위반의 의미에 대하여 헌법재판소는 ‘자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인된 경우뿐만 아니라 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우’에도 감사를 할 수 있는 것으로 해석하고 있는바(헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌라6 전원재판부 결정 참조), 피고인이 이 사건 훈령에 반하는 수정지침을 관내 초·중·고등학교 및 특수학교로 하여금 시행하도록 하는 것이 언론보도를 통하여 알려진 상황이었고, 교과부가 0000. 0. 00.경 피고인과 전라북도 교육청을 상대로 그러한 지침 등의 시정명령을 발령하였으나 피고인이 이에 불응하여 제1차 특정감사를 실시한 결과 관내 일선 학교들이 이 사건 훈령에 반하여 학교생활기록부를 작성하는 것이 밝혀진 상황이었으므로, 제2차 특정감사시 교과부는 위법행위가 있었다는 합리적 의심이 가능한 상황에서 감사자료 제출을 요구하였음을 인정할 수 있는 점, ⑥ 행정감사규정 제11조 제3항은 감사 자료 제출 요구를 받은 경우 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 정당한 사유란 감사자료 제출사무를 관리․집행할 수 없는 법령상 장애사유 또는 교육청의 재정상 능력이나 여건의 미비, 인력의 부족 등 사실상의 장애사유를 뜻한다고 보아야 하고, 교육감이 특정 사무를 관리․집행할 의무가 있는지, 훈령의 위헌성 등에 관하여 교과부장관과 다른 견해를 취하여 이를 이행하고 있지 아니한 사정은 이에 해당한다고 볼 것이 아니므로, 위와 같은 상황에서 감사자료 제출을 거부하도록 지시한 피고인의 행위가 행정감사규정 제11조 제3항에서 규정한 정당한 사유에 해당한다고 보기는 어려운 점, ⑦ 피고인이 이 사건 훈령의 위헌여부에 대하여 법학교수들에게 자문을 받았다고 하나, 법제업무 운영규정 제26조에 의하면, “지방자치단체의 장은 법령해석기관에 법령해석을 요청하려면 그 법령 소관 중앙행정기관의 장에게 법령해석을 요청하여 그 회신을 받아야 한다.”고 규정되어 있고, 이 사건 지시 당시 전라북도 교육청 학교교육과 중등교육담당 장학관으로 근무한 T은 원심 법정에서 “피고인이 교수 세 분의 명단을 알려주시면서, 이 교수들로부터 의견서를 받아달라고 하셔서 제가 직접 찾아뵙고 현황을 말씀드리고 의견서를 받았습니다”라고 진술하였는데(공판기록 제159쪽), 증인 CG은 당심 법정에서 “피고인과 이 사건 훈령의 위헌성 등에 관하여 통화하거나 직접 만나면서 얘기를 했다. 피고인도 헌법학자이고 전문가여서 문의라기보다 의견을 같이 교환하면서 이 사건 훈령이 위헌이라는 말을 한 적이 있다”는 취지의 진술한 점, CH 교수와 함인선 교수가 작성한 의견서(공판기록 167~172쪽), 송기춘 교수가 작성한 사실확인서의 형식, 내용 등을 볼 때, 피고인은 이 사건 지시 당시 전라북도 교육감의 지위에서 법제처나 교과부에 이 사건 훈령의 위헌여부를 질의하거나 공식적으로 법률전문가에게 법률자문을 구한 것이 아니고, 이 사건 훈령의 위헌성에 관해 교수들과 개인적으로 의견교환을 한 것에 불과한 것으로 보이는 점, ⑧ 피고인은 이 사건 훈령이 위헌이라고 확신한 근거 중 하나로 국회입법조사처의 2012. 9. 18.자 질의회신자료(증 제23호증)를 들고 있으나, 위 질의회신자료에는 “당해 회답요구사항은 현재 대법원과 헌법재판소에 계류 중인 사건과 관련된 사항이므로, 입법조사요구 및 회답업무에 관한 내규 제5조 제1항 제4호에 따라 입법조사처는 입장을 표명하는 것이 아니며, 의원의 입법활동에 도움이 되는 범위에서 관련 주장과 논거를 조사한 것이므로, 본 회답서의 견해와 논거는 입법조사처의 견해나 논거가 아님을 밝힙니다.”라고 기재되어 있는 점, ⑨ 이 사건 훈령이 당연 무효라고 볼 만한 중대․명백한 하자가 없는 한 법령을 준수해야 할 피고인으로서는 권한을 가진 법원 내지 헌법재판소에 의하여 이 사건 훈령의 효력 유무에 대한 판단이 있을 때까지 이를 준수해야 할 의무가 있다고 할 것인 점, ⑩ 이 사건 지시 당시, 이 사건 훈령에 대한 헌법소원심판청구 및 효력정지가처분신청이 제기되어 진행 중(헌법재판소 2012헌마630호, 2012헌사660호 결정)이었고, 헌법재판소는 2016. 4. 28. 이 사건 훈령에 대하여 재판관 9인의 전원 일치로 합헌 결정을 내린 점(이 사건 지시 당시와 비교하여 이 사건 훈령의 내용이 일부 변경되기는 하였으나, 주된 부분은 변경되지 않았고, 그에 대하여 합헌 결정이 내려졌다), ⑪ 이와 같이 헌법재판소의 이 사건 훈령에 대한 위헌여부 결정이 내려지지 않은 상태에서 법령에 따라 교육행정을 총괄 집행해야 하는 지위에 있는 피고인이 이 사건 훈령을 위헌이라고 생각하고 이를 위반하더라도 법령위반이 없다고 자의적으로 판단하여 감사자료제출을 거부하라는 위법한 지시를 한 점 등을 종합하여 보면, 적어도 피고인에게는 이 사건 지시 당시 미필적으로나마 직권남용에 대한 인식이 있었음을 충분히 인정할 수 있다(피고인은 위법성을 인식하지 못하여 책임이 없다는 취지의 주장도 하나, 앞에서 본 사실관계 및 제반 사정에 비추어 보면, 그와 같은 위법성 인식의 결여에 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인 위 주장도 받아들이기 어렵다).

다) 이 사건의 쟁점은 피고인이 이 사건 훈령을 축소하는 수정지침을 관내 초·중·고 학교장들에게 지시한 행위의 위법 여부를 판단하는 것이 아니라, 교과부가 학교생활기록부 기재와 관련한 이행실태를 점검하기 위하여 감사자료의 제출을 요구하는 것에 대하여 그 감사자료의 제출을 거부하도록 지시한 피고인의 행위가 직권남용행위에 해당하는지를 판단하는 것인데, 대법원은 전라북도 교육청 소속 공무원들이 교육감의 방침에 따라 이 사건 훈령의 시행을 보류하는 내용으로 직무를 수행한 점에 대하여는 그 행위가 결과적으로 법령을 위반한 것이라는 평가를 받게 되더라도, 그러한 사정만으로 징계사유를 구성한다고 보기는 어렵다고 판시하면서도, 위 공무원들이 교과부 감사자료 제출거부 등 감사방해 행위를 한 점에 대하여는 교육부장관이나 감사활동 수행자의 감사활동에 협조할 법령상 의무를 위반하여 감사를 거부한 행위이므로 징계사유를 구성하고 피고인의 이 사건 지시는 앞서 본 지방자치단체에 대한 행정감사규정의 각 규정 내용에 반하여 위법하다고 판시(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012추220 판결 참조)하였다.

라) 그 밖에 이 사건 훈령의 이행을 거부하는 것과 학교생활기록부의 기재실태를 점검하고 0000년 정시모집에서 발생할 혼란을 막기 위한 감사를 거부하는 것은 별개의 문제로 보이는 점, 교과부가 이 사건 감사를 진행하면서 전라북도 관내 각 고등학교에 감사자료 제출 요구 공문을 직접 발송하면서 감사자료 제출 요구를 거부할 경우 과태료나 징계 등의 불이익을 받을 수 있음을 경고한 점, 위 감사 당시 전라북도 교육청 교육과장으로 근무하였던 AD은 앞서 본 바와 같이 수사기관에서 학교생활기록부 작성이 국가위임사무로 볼 여지도 있고 그러한 문제점에 대해서는 피고인도 내부 검토과정에서 잘 알고 있었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인도 교과부의 감사자료 제출 요구를 거부하라는 이 사건 지시가 행정감사규정에 반하여 위법하다는 사실을 충분히 인식했을 것으로 보이고, 설령 피고인이 이 사건 훈령이 위헌이라고 판단하였다고 하더라도 학교생활기록부에 학교폭력 사항을 축소하여 기재하는 수정지침의 시행을 지시하는 행위를 넘어서 교과부의 정당한 감사에 대하여 감사자료의 제출을 거부하도록 지시한 것은 직무행위의 필요성 및 상당성이 있다고 보기 어렵다.

4. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있을 뿐 아니라 검사의 항소는 일부 이유 있으므로, 형사소송법 제362조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 제3의 가. 3)항 기재 중 “전라북도 교육청 교육국장 장학관 AD을 비롯한 전라북도 교육청 인성건강과장 장학관 Q, 인성건강과 장학관 XT, 인성건강과 장학사 R, 학교교육과장 장학관 S, 학교교육과 장학관 T, 학교교육과 장학사 U” 및 제3의 가. 5)항 기재 중 “전라북도 교육청 소속 공무원들”을 “전라북도 교육청 교육국장 장학관 AD“으로 각 변경하고, 제3의 가. 3)항 기재 별지「특정감사 자료제출 거부 현황」의 순번 2번, 7번, 12번, 14번, 15번, 16번, 19번, 20번, 22번을 삭제하며, 제3의 가. 5)항 기재 중 ”산하 27개 고교 학교장들“을 ”산하 18개 고교 학교장들“로 변경하는 외에는 해당란 기재와 같다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 T, Q, U, AA, BO, AB, BS, BW, Y, Z, BG, BI, BK, BQ, BM, BU, CG의 각 법정진술

1. AS, AQ, V, AU, AW, AY, W, BA, BC, AN, BE에 대한 각 경찰 피의자신문조서

1. 각 공문, 각 고발장, 각 감사결과처분서, 각 확인서

1. 각 수사보고, 관련 판결문

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제123조, 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

검사는 이 사건 공소장에 적용법조로 형법 제123조만을 기재하여 이 사건 각 직권남용권리행사방해죄를 포괄일죄로 기소한 것으로 보이나, 직권남용권리행사방해죄의 구성요건과 보호법익 등을 고려할 때, 이 사건 각 직권남용권리행사방해죄는 실체적 경합관계에 있다고 봄이 타당하다. 다만, 이는 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과하고, 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 등 참조), 직권으로 위와 같이 인정한다.

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

피고인이 이전에 아무런 형사처벌도 받은 전력이 없는 점, 피고인은 교육과학기술부의 감사가 위법한 감사이고, 학생들의 인권을 침해하는 결과가 초래될 우려가 있다고 생각하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 인하여 입시 등에 별다른 혼란이 초래된 것으로는 보이지 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면에 이 사건 범행은 피고인이 관내 일선 고교 등에 대한 교육과학기술부의 감사와 관련하여 교육청 공무원들 및 산하 학교장들로 하여금 감사자료의 제출을 거부하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 사안으로 그 죄질이 가볍지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 국가기관인 교육과학기술부의 정당한 감사가 방해된 점, 피고인이 당심에 이르기까지 납득할 수 없는 변명으로 일관하며 이 사건 범행을 부인하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

이 사건 공소사실 중 전라북도 교육청 공무원 Q, XT, R, S, T, U 및 전라북도 교육청 관내 학교장 V, W, X, Y, Z, AA, AB, XY, AC(별지 기재 순번 2번, 7번, 12번, 14번, 15번, 16번, 19번, 20번, 22번)에 대한 각 직권남용권리행사방해의 점은 앞서 제3의 다. 4) 나)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 부분에 대하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결공시 취지는 선고하지 않기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      장  찬  _________________________

판사      김소연  _________________________

판사      최정윤  _________________________